罗翔：不宜轻易动用刑法打击“毒贩妈妈”
The following article is from 风声OPINION Author 罗翔
我们研究犯罪，不是希望犯罪越来越多，而是希望犯罪越来越少，囹圄空虚是刑法学者的最大追求。
作者 | 罗翔，中国政法大学刑事司法学院教授据媒体报道，河南郑州35岁的母亲李芳（化名），其幼子罹患一种罕见的癫痫疾病，婴儿癫痫伴游走性局灶性发作（EIMFS）。在医生介绍下，李芳开始购买一款名为氯巴占的药物。但该药属于国家管制第二类精神药品名单，李芳和病友们不得不从代购者手中购药。
今年7月，李芳帮一名代购者代收了海外购买的氯巴占。结果，李芳因“走私、运输、贩卖毒品罪”，被检察机关以“犯罪情节轻微”为由不予起诉。
与李芳同案人员另有四人，分别为代购者“铁马冰河”以及其他三名帮助代购者收氯巴占包裹的患儿母亲。代购者因“走私、运输、贩卖毒品罪”被中牟县检察院提起公诉；其他三名妈妈，均“自愿签署认罪认罚具结书”，被检方认定“走私、运输、贩卖毒品罪”，因犯罪情节轻微不予起诉。
这个案件让我想到了多年前的陆勇案，也就是电影《我不是药神》的原型。
客观来说，检察机关还是体现了一定的司法担当。从实际效果来说，不予起诉就意味着案件不再交付人民法院审判，刑事诉讼程序已然终止，这也算是具有一定现实合理性的宽宥之举。
根据《刑事诉讼法》第177条的规定，不起诉有三种情况：一是法定不起诉，也即无罪不起诉，人民检察院认为犯罪嫌疑人依法不应追究刑事责任的，应当作出不起诉的决定；二是酌定不起诉，也即相对不起诉，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉的决定；三是证据不足不起诉，对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。
但是，酌定不起诉，在性质上依然认为属于犯罪，只是因为犯罪情节轻微，定罪免刑；在法律上，对被不起诉人所实施的行为，依然进行了否定性法律评价。
然而，李芳等人的行为真的构成毒品犯罪吗？这涉及对犯罪本质的认识。
01有罪还是无罪：行为正义和结果正义的界定
刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”可见，犯罪是危害社会的行为，也即具有社会危害性，如果情节显著轻微危害不大的，那就不是犯罪，无罪无罚。
这和刑法第37条规定的免于处罚中所说的情节轻微形成了鲜明的对比，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。” 犯罪情节轻微，定罪免罚。
显然，检察机关的酌定不起诉，援引的是刑法第37条，而非刑法第13条。“情节显著轻微”和 “情节轻微”不仅仅是语词的不同，它在性质和后果上都有本质性的区别。在有些地方，对于酌定不起诉的人，公安机关是不会出具无犯罪记录证明书的。但是，对情节显著轻微、不构成犯罪的行为，公安机关则必须出具无犯罪记录证明书。
那么，什么叫做社会危害性呢？这是刑法中的超级概念，众说纷纭。
在哲学上存在行为正义和结果正义的争论，在刑法中也不例外。
一种观点认为，犯罪的行为本身就是错误的，因为违反了规范，行为本身就是没有价值的，行为不法，专业术语是行为无价值。另一种观点认为，犯罪的结果具有危害性，侵犯了法律所保护利益，也即法益，在结果上是没有价值的，结果不法，专业术语自然是结果无价值。
两种立场，孰是孰非，一时很难说清楚。但是，在世界范围内，这两种立场开始慢慢地走向融合，一元论的观点更多地只在逻辑上具有智力游戏的意义。无论是彻底的行为无价值，还是彻底的结果无价值，都无法单独作为不法论的基石。因此，二元论是一种基于经验的合理选择。这种学说认为，行为不法和结果不法在认定犯罪时具有同等重要的地位。
一般说来，犯罪可以分为自然犯和法定犯，前者是严重违反伦理道德的行为，自然而然就是犯罪的行为，杀人、放火、抢劫、强奸，任何文明国家都会认为是犯罪。后者则是反伦理性不强，只是因为国家的法律规定而使得它成为了犯罪，比如说走私罪。
对于自然犯，行为不法首先要行为违反道德规范，具备道德不法，道德规范所鼓励的行为不可能是犯罪。在此前提下，再进行结果无价值的法益筛查。一种道德所谴责的行为不一定是犯罪，但一种道德所鼓励的行为一定不是犯罪。张三遭遇强奸，拼命反抗，失手将歹徒杀害，即便认为这种行为弊大于利，侵犯了法益，因为生命权高于性权利，但它在道德生活并不值得谴责，甚至是值得鼓励的，所以不构成犯罪。
但是，对于像走私这种法定犯，行为不法所说的违反规范，显然不是道德规范，而是行政法规范。在此前提下，还需要考虑结果不法，也即严重的法益侵犯性。
法益，也就是法律所保护的利益，包括个人利益（如生命权、财产权）、社会利益（如社会秩序）、国家利益（如国家安全）。但是，考虑到社会利益和国家利益有一定的模糊性，为了避免刑罚权的滥用，法益理论认为，刑法只保护最重要的法益，超个人的法益必须能够还原为无数个人的人身、财产等重要个人法益的集合，才能为刑法所保护。
可见，对于法定犯，行政不法和刑事不法在规范违反上具有相同性，两者都违反了行政法规范。绝对不应该存在符合行政法规范的行为，却在刑法上是犯罪的现象。但是，两者在性质上的不同在于：单纯的行政不法只需要具备规范违反性，也即只需要违反行政管理秩序就可以进行行政处罚；但是，刑事不法还需要具备严重的法益侵害性。
也许有人会说，行政处罚不也要考虑法益侵害吗？是的，但它们的程度是不同的。即便认为行政不法和刑事不法都侵犯了法益，但单纯的行政不法只要违反行政法规就推定侵犯了抽象的行政利益，而刑事不法则需要侵犯某种具体的法益，这种法益可以还原为对具体个体生命、身体等法益的威胁，按照社会一般生活经验会让普通民众感觉到法益受到了威胁。
02法治的细节：在具体案件中如何体现？
一个非常经典的案例，就是王力军收购玉米案。王力军从事玉米经销，从农民处收购玉米，但他并未办理粮食收购许可证。根据《粮食收购资格审核管理暂行办法》，“凡常年收购粮食并以营利为目的，或年收购量达到50吨以上的个体工商户，必须取得粮食收购资格”。王力军后被举报。一审法院判决王力军构成非法经营罪，理由是违反国家法律、行政法规规定，未经粮食主管部门许可，非法收购玉米，判处其有期徒刑1年，缓刑2年。
该案引起广泛关注，后经最高人民法院就此案做出再审决定。再审法院认为，在本案中，王力军从粮农处收购玉米卖予粮库，没有严重扰乱市场秩序，且不具有与刑法规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性，改判王力军无罪。后来，此案入选当年的“全国十大法治案例”。
以非法行医罪为例，其中的“非法”，即违反《执业医师法》第39条的规定。该条既有追究行政责任，也有追究刑事责任的规定。作为行政不法的规范违反性，只是维护医师的管理秩序。因此，只要没有取得医生执业资格的人非法行医，或者未经批准擅自开办医疗机构行医都可以进行行政处罚。但是，非法行医罪的法益侵犯，必须还原为民众的身体健康。换言之，如果一种非法行医的行为不可能侵犯民众的身体健康，那么就不具备法益侵犯，自然不得发动刑罚权，行政不法与刑事不法存在质的区别。这也是为什么2008年的司法解释曾认为“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”可以构成非法行医罪。但是，2016年最高人民法院对此司法解释进行了修改，取消了这个规定。即便医疗机构没有执业许可证，但接诊的大夫属于医生，由于不可能危及民众的身体健康，故不应该构成非法行医罪。同时，即便没有医生执照的家庭接生员实施家庭接生行为，也因没有危及民众的身体健康，没有侵犯法益，所以不构成犯罪。
又如，《刑法》第344条规定的危害国家重点保护植物罪，该罪的前提也需要违反国家规定，在司法实践中有大量的采伐枯死的珍稀树木而被刑罚的案件，这也属于没有正确区分行政不法与刑事不法在法益侵犯上的不同。《森林法》第40条规定：“国家保护古树名木和珍贵树木。禁止破坏古树名木和珍贵树木及其生存的自然环境。”《野生植物保护条例》第16条规定，采集珍贵野生植物必须向有关部门申请。行政法规关于采集野生植物必须办理证件的规定，依然是为了行政管理的方便；但是，刑法所规定危害国家重点保护植物罪的法益，显然还有保护珍稀植物的物种安全，砍伐枯死的珍稀树木即便具备行政不法，也不可能具备刑事不法。
03刑法虽威严，但也有其固有的温度
回到文章开头所说的案例，即便认为李芳等人的行为违反了《禁毒法》，侵犯了国家对毒品的管理秩序，具有行政不法。但在认定犯罪时，还需要进一步判断它是否危及普罗大众的身体或生命安全？是在救命还是害命呢？这个问题，并不需要太多专业知识，常情常感就可以回答。
法律不外乎天理人情，如果一种行为进行行政处罚就已经足够，何必要再贴上犯罪的标签呢？因此，对于李芳等人，适用刑法第13条的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”可能更加合适。
作为刑法学者，我们的研究具有一定的悖论性。我们研究犯罪，不是希望犯罪越来越多，而是希望犯罪越来越少，囹圄空虚是刑法学者的最大追求。因此，必须警惕刑法肥大的重刑主义倾向，这种重刑主义动辄使用刑法治理社会矛盾，对刑罚的适用缺乏应有的节制，忽视了刑法在法律阶梯中的最后性。总之，刑法是最后法、补充法，不到万不得已不应轻易动用。刑法虽威严，但也有其固有的温度。
注：本文转自凤凰网评论部「风声IFENG」特约稿件。
责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 张文硕
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